Loi modifiant la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, le Code des professions et d'autres dispositions législatives
Mémoire de l'Institut d'histoire de l'Amérique française soumis à la Commission de la Culture concernant le projet de loi no 122
Août 2000
Ce mémoire a été préparé
par Donald Fyson, membre du Conseil d'administration de l'Institut
d'histoire de l'Amérique française et responsable
de son comité des archives, en consultation avec Evelyn
Kolish et Brian Young, également membres du Conseil d'administration
de l'Institut et du comité des archives, Joanne Burgess,
ancienne présidente de l'Institut, et Martine Cardin, ancien
membre du Conseil d'administration de l'Institut.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française est la principale association des historiennes et des historiens professionnels du Québec et des spécialistes de l'Amérique française et se révèle le porte-parole de la communauté historienne dans de nombreux dossiers d'intérêt public, dont ceux de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels. Le présent mémoire s'inscrit dans la continuité d'interventions récentes, notamment des mémoires déposés en septembre 1997 et en août 1998 (en réaction au projet de loi 451).
L'Institut se réjouit de l'intérêt que le législateur québécois porte à la recherche de l'équilibre nécessaire entre le droit à l'accès à l'information et le droit à la vie privée, bien convaincu de la nécessité de baliser la protection des renseignements personnels en considérant aussi le droit à la mémoire et le droit à la liberté d'expression. Il insiste aussi sur la reconnaissance des exigences de la recherche historique en matière d'exploitation des sources et la nécessité de distinguer entre la recherche scientifique, artistique ou littéraire et l'exploitation des archives à des fins purement économiques. Enfin, il souligne l'importance capitale de la sauvegarde et de la transmission du patrimoine archivistique de même que de la valeur sociale et mémorielle des archives renfermant des renseignements personnels.
C'est donc avec satisfaction que l'Institut accueille le projet de loi 122 et il ne peut que se réjouir de la plupart des changements proposés concernant l'accès à l'information à caractère historique, des changements qui prennent en compte plusieurs des ses recommandations antérieures. Néanmoins, l'Institut souligne que des améliorations sont encore souhaitables au cadre législatif touchant l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels, car plusieurs inconvénients persistent qui pourraient constituer une entrave à la pratique critique de l'histoire du Québec.
Par conséquent, l'Institut d'histoire de l'Amérique
française recommande:
"L'article 1 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé est aussi modifié par l'ajout, après le premier paragraphe, du suivant:
La présente loi ne s'applique pas à la collecte, la détention, l'utilisation ou la communication à des fins d'expression scientifique, artistique ou littéraire."
et par l'ajout, à la fin de l'article 69, du paragraphe
suivant:
"L'article 14 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé est aussi modifié par l'ajout, après le deuxième alinéa, du suivant:
Un traitement ultérieur à des fins historiques, statistiques ou scientifiques n'est pas réputé incompatible avec les fins spécifiques à l'objet du dossier."
L'Institut d'histoire de l'Amérique française est la principale association des historiennes et des historiens professionnels du Québec et des spécialistes de l'Amérique française. Il compte près de 1000 membres, individus ou institutions, dont la majorité réside au Québec. Il regroupe des professeurs de tous les niveaux d'enseignement, des historiens professionnels à l'emploi d'institutions publiques et privées ou agissant comme consultants. L'Institut rassemble également des étudiants de deuxième et troisième cycles, des chercheurs provenant des autres disciplines des sciences humaines, ainsi que des amis de l'histoire(1).
Outre la publication d'une revue trimestrielle - la Revue d'histoire de l'Amérique française, éditée sans interruption depuis sa création en 1947 - et l'organisation d'un congrès scientifique annuel, l'Institut est le porte-parole de la communauté historienne dans de nombreux dossiers d'intérêt public. Il se préoccupe, entre autres, de la préservation et de la conservation du patrimoine historique de la société québécoise et des problèmes liés à l'accessibilité de ce patrimoine.
Le présent mémoire s'inscrit dans une longue tradition de représentation auprès des diverses instances responsables en matière des documents historiques et d'archives. Au fil des ans, les historiens ont fait valoir leurs compétences et leurs expertises sur des dossiers tels que la nomination des conservateurs fédéral et provincial (1949, 1971, 1999); la politique d'accès aux registres de l'État civil (1974, 1977); la politique de régionalisation des Archives nationales du Québec (1979); la Loi sur les archives (1983); le traitement et la conservation des archives judiciaires (1987); la politique d'agrément des centres d'archives privées (1989); la politique de numérisation des archives (1995, 1997, 1999); et le rôle des archives comme composantes du patrimoine culturel (2000).
Depuis le début des années 1980, l'Institut se préoccupe plus spécifiquement de la question de la législation en matière d'accès à l'information et de protection des renseignements personnels. En 1981, il a présenté un mémoire sur le rapport Information et liberté, en plus d'entretenir une correspondance soutenue avec les législateurs lors de l'adoption de la loi 65. Plus récemment, en septembre 1997, l'Institut a soumis un mémoire à la Commission de la culture réclamant des modifications à la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels et sur la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé(2) . Enfin, suite au dépôt, en juin 1998, du projet de loi 451 (le précurseur de l'actuel projet de loi 122), l'Institut a soumis, en août 1998, un mémoire à la Commission de la culture en réaction au projet de loi(3) .
Dans cette foulée, le présent mémoire réagit aux diverses dispositions contenues dans le projet de loi 122 et, en particulier, à certaines des modifications proposées à la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé et la Loi sur les archives. Il reprend d'abord la position de l'Institut d'histoire de l'Amérique française face aux lois d'accès à l'information et de protection des renseignements personnels, telle que présentée dans les mémoires de 1997 et de 1998, pour ensuite se pencher sur le projet de loi en tant que tel.
I - LA POSITION DE L'INSTITUT D'HISTOIRE DE L'AMÉRIQUE FRANÇAISE FACE AUX LOIS D'ACCÈS À L'INFORMATION ET DE PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS PERSONNELS
Dans son mémoire de 1997, l'Institut d'histoire de l'Amérique française s'est réjoui de l'intérêt que le législateur québécois portait à la recherche de l'équilibre nécessaire entre le droit à la vie privée des citoyens et le droit à l'accès à l'information produite par les institutions publiques et privées. Il a toutefois souligné certains aspects des lois sur la protection des renseignements personnels qui nuisaient à l'exploitation des sources par les historiens, compromettant ainsi l'intégrité de la mémoire collective consignée. L'Institut a alors exprimé le souhait que la "révision du cadre législatif doit apporter des solutions aux problèmes d'exploitation, de sauvegarde et de transmission du patrimoine archivistique. Il faut garantir l'intégrité des témoignages archivés, en veillant à ce que les mesures de protection de l'information ne nuisent pas aux possibilités d'analyse critique de la production documentaire(4)". Dans son mémoire d'août 1998, en réaction au projet de loi 451, l'Institut a répété ces constats et a proposé des modifications importantes au projet de loi.
Un des constats principaux de l'Institut était que le cadre législatif actuel, tout en reconnaissant le droit à l'information et à la protection des renseignements personnels, ignorait le droit d'une société à sa mémoire collective. Notamment, il ne distinguait pas suffisamment entre les notions d'information et de mémoire:
L'information a une finalité essentiellement pragmatique. Dans une organisation, elle assiste la conduite politique et stratégique, la gestion des ressources, la mise en œuvre du savoir-faire, l'encadrement de la sociabilité et le développement des moyens cognitifs. La mémoire a, quant à elle, une finalité expressive. Loin d'être une simple banque de données objectives, elle constitue un cadre de référence qui permet de se situer dans le temps et dans l'espace. Elle aménage les traces du passé afin de donner un sens aux croyances, aux valeurs et aux principes qui animent les collectivités. En définitive, information et mémoire constituent des processus distincts mais étroitement reliés dans les schèmes de pratiques culturelles des sociétés(5).
L'Institut constatait qu'il était essentiel de concilier le droit au respect de la vie privée, qui ne pouvait être remis en cause, avec d'autres droits fondamentaux de la personne, notamment le droit fondamental à la liberté d'expression. Contenu dans toutes les grandes chartes des droits de la personne, ce droit est décrit par la Déclaration universelle des droits de la personne (Article 19) comme comprenant:
(…) la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.
Un autre constat de l'Institut était que les lois actuelles sous-estimaient l'importance de la pratique de l'histoire pour la collectivité et ignoraient les exigences de la recherche historique en matière d'exploitation des sources. Notamment, en voulant freiner l'utilisation abusive des renseignements personnels à des fins surtout commerciales, le législateur introduisait des entraves sérieuses à la pratique historienne, car très peu de distinction était établie entre les entreprises à vocation économique et les activités de recherche scientifique. La méthode historienne rigoureuse se fonde sur une recherche et une réflexion critique et éthique sur le passé, libérées autant que possible de la censure du présent. Les mesures législatives en place, notamment les diverses lois qui précisent et prolongent le chapitre du Code civil intitulé "Du respect de la réputation et de la vie privée" (articles 35 à 40) ainsi que ces dispositions du Code lui-même, avaient l'effet de rendre très difficiles pour les historiens, sans le consentement d'un individu ou de ses héritiers, l'utilisation de la correspondance, des manuscrits ou des autres documents personnels, bref, des sources principales des historiens quant aux individus. De plus, ces mesures interdisaient aux historiens la constitution de dossiers sur des individus dans le cadre de leurs recherches. Pourtant, les biographies, généalogies, monographies de familles et autres productions historiennes portant sur des faits individuels sont essentiels à la mémoire collective à laquelle contribue le travail des historiens. Ainsi, dans le cadre législatif, le droit à l'oubli primait sur le droit à la mémoire et les dispositions législatives risquaient d'obliger les historiens à négocier leur travail avec les individus concernés par leurs recherches, ou leurs héritiers, portant atteinte à la fonction critique de l'historien et à sa liberté d'expression scientifique et académique. Le projet de loi 451 apportait certains assouplissements, notamment en permettant l'accès aux documents dans le secteur privé 150 ans après leur création, mais ce délai était inacceptable, tant sur le plan scientifique qu'en comparaison avec les normes adoptées dans d'autres juridictions.
Enfin, l'Institut déplorait le fait que le cadre législatif actuel entravait la sauvegarde et la transmission du patrimoine archivistique en ne considérant pas suffisamment la valeur sociale et mémorielle des archives renfermant des informations personnelles. Entre autres, les dispositions législatives défavorisaient autant la conservation des renseignements personnels dans les fonds d'archives des organismes que leur transfert à des centres d'archives, privilégiant plutôt leur destruction une fois atteintes les fins spécifiques visées par leur collecte. Elles risquaient ainsi de mener à une individualisation et à une fragmentation des fonds d'archives privés, rendant chaque individu responsable de la conservation de ses propres renseignements personnels et obligeant les organismes à ne conserver que les informations collectives et impersonnelles telles les statistiques. Le patrimoine archivistique, et donc la mémoire collective, seraient ainsi vidés de leurs composantes individuelles. Sans la multitude d'histoires individuelles qui la composent, l'histoire léguée au futur sera uniquement composée d'abstractions et de généralités impersonnelles. Pourtant, dans plusieurs juridictions, notamment la Communauté européenne, le traitement ultérieur à des fins historiques, statistiques ou scientifiques n'est pas jugé incompatible avec le respect des finalités initiales de la collecte et de la sauvegarde des informations personnelles.
Pour remédier à ces différentes difficultés, dans ses mémoires de 1997 et 1998, l'Institut proposait une série de modifications qui se résument à ceci:
(a) d'étendre aux travaux historiques les mêmes
exemptions accordées au matériel journalistique
en soustrayant de la Loi sur la protection des renseignements
personnels dans le secteur privé la collecte, la détention,
l'utilisation ou la communication à des fins d'expression
scientifique, artistique ou littéraire;
(b) de préciser qu'un traitement ultérieur des renseignements
personnels à des fins historiques, statistiques ou scientifiques
n'était pas réputé incompatible avec les
fins spécifiques à l'objet d'un dossier et ne menait
donc pas à une entrave au droit à la vie privée;
(c) de permettre l'accès libre aux documents comprenant
des renseignements personnels, dans le secteur public comme dans
le secteur privé, dans un délai de 100 ans après
leur création, ou 30 ans après le décès
de l'individu concerné;
(d) de permettre un accès selon des modalités plus
souples aux documents comprenant des renseignements personnels,
dans le secteur public comme dans le secteur privé, à
l'intérieur du délai prévu ci-dessus, quand
les fonds contenant ces documents n'étaient pas structurés
sur une base nominative;
(e) de permettre le transfert, sans consentement des personnes
concernées, des archives privées comprenant des
renseignements personnels aux Archives nationales du Québec
ou aux centres d'archives, si les documents présentaient
une valeur de recherche permanente, et d'assujettir ces documents
aux délais précisés ci-dessus;
(f) d'harmoniser la législation ayant pour but l'accès
à l'information et la protection de la vie privée
et celle visant la préservation et la sauvegarde des ensembles
patrimoniaux.
La conclusion du mémoire de 1997 résume bien la pensée de l'Institut:
Le défi est de concilier le droit de la collectivité en matière de patrimoine national et les droits des personnes. Il faut d'une part respecter le désir des individus qui veulent préserver leur vie privée et pouvoir se faire oublier. Il faut cependant aussi permettre à l'historien d'accéder aux traces du passé. La qualité de ses travaux dépend de l'intégrité de la mémoire organique et consignée et de la facilité d'y accéder(6) .
De façon plus fondamentale encore, le mémoire de 1998 en arrivait à cette conclusion:
Le droit à la mémoire constitue une manifestation spécifique du droit fondamental à la liberté d'expression; la connaissance du passé est essentielle à l'épanouissement d'une société libre et démocratique.
Le problème de taille posé par les dispositions législatives sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels pour la pratique historienne n'a pas été soulevé uniquement par l'Institut d'histoire de l'Amérique française. Outre d'autres organismes comme l'Association des archivistes du Québec, la Fédération québécoise des sociétés de généalogie ou la Fédération des sociétés d'histoire du Québec, qui ont souvent déploré les effets pervers de ces législations, le problème a déjà été reconnu par la Commission d'accès à l'information elle-même. Dans son rapport sur la mise en oeuvre des lois sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels (juin 1997), la Commission a soulevé cette question fondamentale: "comment concilier le respect à la vie privée de toute personne avec l'obligation morale pour toute société de dresser la chronique de son cheminement, du sens de son insertion dans l'Histoire?". Elle a ensuite décrit la situation actuelle comme étant "une hypothèque, un obstacle sérieux qui menace la réalisation de l'une des tâches inhérentes à la concrétisation de l'idéal de la société québécoise résumé par la devise "Je me souviens"", une tâche qui ne pourra être réalisée sans une modification des dispositions pertinentes du Code civil(7). Le problème a aussi été soulevé dans les médias par divers auteurs soulignant l'incohérence d'une société qui, quoique fière de son passé, en limitait l'accès de façon draconienne(8). Malgré les interventions répétées des spécialistes dans le domaine (historiens, archivistes et généalogistes), l'urgence du changement par rapport à l'histoire n'a pas été retenue par la Commission de la culture qui, dans son étude du rapport quinquennal de la Commission d'accès à l'information (avril 1998), proposa plutôt des études supplémentaires pour saisir toutes les implications du débat(9). Néanmoins, le projet de loi 451, déposé en juin 1998, a cherché à répondre à certaines des craintes exprimées, tout en étant beaucoup trop timide. Les audiences publiques devant la Commission de la Culture, en septembre 1998, ont donné lieu à de fructueux échanges, auxquels l'Institut a participé activement. Bien qu'elles aient laissé présager certaines modifications au projet de loi, notamment quant aux délais d'accessibilité(10), ce projet est malheureusement mort au feuilleton. Il revient maintenant, avec des modifications importantes, sous le visage du projet de loi 122.
II - LA POSITION DE L'INSTITUT D'HISTOIRE DE L'AMÉRIQUE FRANÇAISE FACE AU PROJET DE LOI 122
C'est avec une satisfaction certaine que l'Institut accueille le projet de loi 122 et il ne peut que se réjouir de la plupart des changements proposés concernant l'accès à l'information à caractère historique. En particulier, l'Institut note avec satisfaction la prise en compte de plusieurs de ses recommandations antérieures, contenues dans ses mémoires de 1997 et de 1998. Néanmoins, l'Institut souligne que, nonobstant ces changements importants et positifs aux dispositions législatives sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels, certains irritants perdurent qui constituent encore une entrave à la pratique critique de l'histoire et à la préservation, la transmission et l'accessibilité du patrimoine archivistique du Québec.
1 - LES DISPOSITIONS CONTENUES DANS LE PROJET DE LOI 122
Cette modification à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé permet le transfert des documents contenant des renseignements personnels d'une entreprise à un service d'archives, ce qui rejoint la recommandation antérieure (e) de l'Institut, décrite ci-dessus. À la différence du projet de loi 451, et suite aux recommandations de l'Institut et d'autres organismes, le projet de loi 122 ne limite pas ces transferts aux services d'archives agréés mais plutôt aux services qui ont pour but "d'acquérir, de conserver et de diffuser des documents pour leur valeur d'information générale". L'Institut appuie fortement cette modification qui encourage le transfert des documents contenant des renseignements personnels aux services d'archives plutôt que leur destruction et qui prend en compte la nature du réseau archivistique du Québec, un réseau composé non seulement des Archives nationales du Québec et des services d'archives agrées mais aussi des autres services d'archives locaux, tels les sociétés historiques.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française recommande donc:
Que les modifications proposées dans l'article 72, premier alinéa, soient maintenues.
Article 72, deuxième alinéa; article 103, paragraphe 1o; article 104
Ces modifications à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, et la Loi sur les archives ont pour effet de modifier les délais d'accès à des documents contenant des renseignements personnels, dans le secteur privé comme dans le secteur public, en imposant un délai uniforme de 100 ans après la production d'un document ou, sauf dans le cas des renseignements concernant la santé, de 30 ans après le décès de la personne concernée.
L'Institut applaudit à ces modifications qui rejoignent dans l'essentiel sa recommandation antérieure (c), décrite ci-dessus. Les dispositions actuelles de la loi mènent à des situations qui n'ont aucun sens. Mis à part les contraintes importantes qui restreignent à perpétuité l'accès aux documents dans le secteur privé, le délai des 150 ans pour les documents publics est une entrave sérieuse à la recherche historique, limitant l'accès à des pans importants de l'histoire du Québec au XIXe siècle. Ainsi, par exemple, un étudiant cherchant à comprendre une émeute à Québec au début des années 1850, il y a donc un siècle et demi, s'est vu refuser l'accès aux dossiers constitués par la police de l'époque, l'archiviste ayant été contrainte par la loi à ne pas rendre accessibles des documents qui, évidemment, contenaient des informations nominatives. Dans des cas pareils, un recours à la Commission d'accès à l'information est toujours possible, mais cela nécessite une démarche assez ardue, qui doit souvent être répétée plusieurs fois dans le cadre d'une recherche historique qui utilise plusieurs fonds, qui nécessite souvent un traitement préalable de la part de l'archiviste et qui n'est d'ailleurs pas pratique dans le cas de recherches devant être accomplies dans un temps limité (comme c'était le cas pour l'étudiant en question). De plus, même après ces démarches onéreuses, il reste impossible de nommer les acteurs historiques et donc d'analyser finement leurs témoignages, leurs histoires, etc. même si les événements se sont produits il y a presque un siècle et demi et que tous sont vraisemblablement morts depuis belle lurette. Dans l'ensemble, ces démarches lourdes et cette obligation de confidentialité, appliquées au XIXe siècle, limitent les recherches possibles sur cette période et nuisent donc à la connaissance du passé.
Par ailleurs, le délai de 150 ans est hors-norme même sur la scène canadienne et internationale où, règle générale, aucun délai supérieur à 100 ans n'est imposé. Même lors du dépôt initial du projet de la Loi sur les archives, en 1983, le ministre de l'époque a qualifié des délais de 100 ans après la date de production d'un document, ou 30 ans après la date du décès de la personne concernée, comme étant "à l'évidence amplement suffisants pour garantir le droit à la confidentialité de tout citoyen(11)". Par contre, l'ajout d'une exception additionnelle dans le cas de renseignements concernant la santé d'une personne, menant le plus souvent à l'imposition d'un délai additionnel, nous paraît justifiable et fait écho aux pratiques d'autres juridictions.
L'argument voulant que même un délai de 150 ans enfreigne l'esprit du Code civil, qui accorde un droit à la vie privé à la personne concernée et à ses héritiers(12), nous paraît insoutenable. D'une part, l'article 35 du code Civil prévoit lui-même la possibilité d'une dérogation par voie législative ("Nulle atteinte ne peut être portée à la vie privée d'une personne sans que celle-ci ou ses héritiers y consentent ou sans que la loi l'autorise" (nos italiques); d'autre part, tel que les tribunaux l'ont d'ailleurs jugé, "Le droit à la vie privée n'est pas absolu. Il est balisé par une série de limites et sa mise en oeuvre appelle un équilibre avec d'autres droits fondamentaux, dont le droit du public à l'information(13)". L'esprit du Code est évident: le législateur a la latitude de baliser le droit à la vie privée; de même, l'adoption de délais raisonnables constitue une intervention législative permise et, selon nous, souhaitable.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française recommande donc:
Que les modifications proposées dans l'article 72, deuxième alinéa, l'article 103, paragraphe 1o et article 104, du projet de loi 122, soient maintenues.
Article 72, troisième alinéa; article 103, paragraphe 2o
Ces modifications à la Loi sur la protection des
renseignements personnels dans le secteur privé, et
la Loi sur les archives permettent un accès aux
documents contenant des renseignements personnels à l'intérieur
des délais prévus, pour des fins de recherche, si
les documents ne sont pas structurés sur une base nominative
(et donc ne permettent pas de retracer des individus par leur
nom) et si la confidentialité des renseignements est respectée.
L'Institut appuie ces modifications, qui rejoignent sa recommandation
antérieure (d), décrite ci-dessus. Ils introduisent
une souplesse essentielle à la règle uniforme des
délais d'accès, en permettant un accès sans
demande d'autorisation auprès de la Commission d'accès
à l'information, réduisant ainsi la lourdeur des
démarches décrites ci-dessus. Cela permettra aux
chercheurs en histoire sociale ou économique du XXe siècle,
par exemple, d'exploiter beaucoup plus facilement la richesse
des archives publiques et privées (dont la grande majorité
contient des renseignements personnels), tout en excluant de façon
efficace les recherches sur une personne donnée et maintenant
une obligation de confidentialité de la part du chercheur.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française recommande donc:
Que les modifications proposées dans l'article 72, troisième alinéa et l'article 103, paragraphe 2o, du projet de loi 122, soient maintenues.
2 - LES AUTRES AMÉLIORATIONS SOUHAITABLES AU CADRE LÉGISLATIF TOUCHANT L'ACCÈS À L'INFORMATION ET LA PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS PERSONNELS
Malgré les progrès très importants que représente le projet de loi 122, des améliorations sont encore souhaitables au cadre législatif touchant l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels, car plusieurs inconvénients persistent en ce qui concerne la recherche historique et qui pourraient constituer une entrave à la pratique critique de l'histoire du Québec. Nous n'abordons ici que trois de ces améliorations, qui font écho à certaines des propositions antérieures de l'Institut d'histoire de l'Amérique française.
Une reconnaissance explicite et élargie du statut spécial des activités de nature scientifique, artistique ou littéraire
À l'instar d'autres organismes voués à l'étude de l'histoire, l'Institut d'histoire de l'Amérique française a plusieurs fois suggéré des modifications qui consistent à accorder une reconnaissance explicite et élargie, dans la loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, du statut spécial des activités de nature scientifique, artistique ou littéraire. Deux modifications en particulier sont visées, qui correspondent aux recommandations antérieures (a) et (b) de l'Institut, décrites ci-dessus: d'une part, autoriser la constitution d'un dossier sur une personne dans le cadre d'un travail scientifique, artistique ou littéraire (une biographie, par exemple); d'autre part, permettre plus facilement aux organismes privés de préserver leurs documents contenant des renseignements personnels pour la recherche scientifique ultérieure.
Sans répéter tous les arguments déjà présentés dans d'autres mémoires et résumés ci-dessus, l'Institut souhaite souligner que la reconnaissance recherchée du statut spécial de certaines activités ne fait que reconnaître explicitement le droit à la liberté d'expression et le droit du public à l'information, dont la mémoire historique fait partie intégrale. En général, cette reconnaissance s'inscrit dans la foulée des droits spécifiques et balisés déjà accordés aux chercheurs pour ce qui est de l'accès, sans consentement et dans le respect de la confidentialité, à l'intérieur des délais de communicabilité normalement prévus. Donc, le principe d'une exemption "à des fins d'étude, de recherche ou de statistique" est déjà reconnu de façon limitée dans la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, tout comme dans la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels; il est confirmé dans une certaine mesure dans le projet de loi 122, avec l'accès accordé aux documents non structurés sur une base nominative à des fins de recherche (article 72, troisième alinéa et article 103, paragraphe 2o, discutés ci-dessus).
Par rapport à la première modification proposée, l'Institut demande que les entreprises à vocation scientifique, littéraire ou artistique, dans leurs activités qui visent des fins scientifiques, littéraires ou artistiques, soient exemptées des obligations auxquelles sont soumises d'autres entreprises, ou ces mêmes entreprises lorsqu'elles visent d'autres fins. L'historien serait ainsi autorisé à constituer des dossiers sur des personnes sans leur en informer et sans avoir leur consentement, de communiquer le contenu de ces dossiers à des tiers par la publication, etc. Par contre, l'historien consultant qui a des employés serait soumis à toutes les obligations de la loi en ce qui a trait aux dossiers contenant des renseignements sur ses employés.
Cette exemption accordée à l'historien ou à tout autre chercheur, auteur ou artiste viendrait élargir la reconnaissance de l'importance du droit à la liberté d'expression exprimée dans l'exemption accordée au matériel journalistique dans la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé. Par rapport à cette dernière, M. Yvan Lamonde, alors vice-président de l'Institut, lors des audiences publiques sur le projet de loi 451, en septembre 1998, a posé une question très pertinente: "En quoi les historiens du passé n'auraient-ils pas au moins un même type de droit que les journalistes du présent, argumentant que la poussière est beaucoup plus tombée pour nous qu'elle ne l'est pour les journalistes du présent?(14)". En effet, il est difficilement compréhensible que les journalistes soient exemptés à plusieurs dispositions de la loi, tandis que les historiens y soient contraints. Poussons le cas jusqu'à sa conclusion logique: un journaliste, voire même un étudiant en journalisme, pourrait constituer un dossier biographique critique d'un personnage historique récent, tel Robert Bourassa ou René Lévesque, contenant des renseignements personnels, et publier ses recherches à ce sujet, mais non un historien. À l'inverse, un historien pourrait se soustraire de l'application de la loi simplement en publiant son travail dans un journal local, se transformant ainsi en journaliste.
En tout cas, l'historien n'aurait pas en vertu de cette exemption un statut privilégié, pas plus que le journaliste d'ailleurs, lorsqu'il est lui-même un tiers cherchant à avoir accès à des renseignements personnels aux mains d'un autre organisme. De plus, cette exemption recherchée ne soustrairait aucunement les historiens de la nécessité de respecter des règles éthiques quant à l'utilisation des renseignements personnels, tout comme les journalistes. Donc, la publication dans des revues avec comités d'évaluation composé de pairs est garant de la qualité des travaux des historiens; par ailleurs, les organismes subventionnaires imposent des codes de déontologie stricts à la recherche subventionnée et en particulier à celle qui porte sur les sujets humains.
Pour ce qui est du traitement des documents contenant des renseignements
personnels détenus par des organismes privés, L'Institut
vise surtout à s'assurer que ces organismes puissent envisager
une utilisation ultérieure de documents contenant des renseignements
nominatifs, autre que celle précisée au moment de
la constitution de ces documents, si cette utilisation ultérieure
est à des fins historiques, statistiques ou scientifiques.
Ceci s'inscrit dans la continuité de la position de l'Institut
quant à la reconnaissance de la valeur sociale et mémorielle
de ces documents, explicitée ci-dessus, et est aussi en
harmonie avec la modification proposée dans le projet de
loi 122 qui autorisera la cession de documents contenant des renseignements
personnels à des services d'archives, sans le consentement
de la personne concernée (article 72, premier alinéa,
discuté ci-dessus). Cette reconnaissance de la possibilité
d'un traitement ultérieure à des fins de recherche
ne vise pas une ouverture de l'accès à ces documents
au-delà de ce qui est déjà prescrit par la
loi, mais cherche plutôt à encourager les organismes
privés à éviter la destruction automatique
de documents contenant des renseignements personnels une fois
que l'utilité immédiate pour l'organisme soit passée.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française recommande donc:
Que le projet de loi 122 soit amendé par l'ajout, à la fin de l'article 65, du paragraphe suivant:
"L'article 1 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé est aussi modifié par l'ajout, après le premier paragraphe, du suivant:
La présente loi ne s'applique pas à la collecte, la détention, l'utilisation ou la communication à des fins d'expression scientifique, artistique ou littéraire."
et par l'ajout, à la fin de l'article 69, du paragraphe suivant:
"L'article 14 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé est aussi modifié par l'ajout, après le deuxième alinéa, du suivant:
Un traitement ultérieur à des fins historiques, statistiques ou scientifiques n'est pas réputé incompatible avec les fins spécifiques à l'objet du dossier."
La portée de la transmissibilité du droit à la vie privée aux héritiers
Malgré les améliorations substantielles proposées dans le cadre du projet de loi 122, une partie importante des documents historiques et de la pratique historienne n'est pas régie par les diverses lois visées par le projet de loi, mais plutôt par le Code civil. La conciliation du droit à la vie privée et le droit à la mémoire nous oblige de soulever une question qui n'est pas au cœur du projet de loi 122 mais qui a néanmoins des incidences fâcheuses sur l'histoire et la connaissance historique. Cela découle de l'extension du droit à la vie privée non seulement à une personne mais aussi à ses héritiers, selon l'article 35 du Code civil. Ici n'est pas la place de lancer un débat sur le bien-fondé de cette extension d'un droit personnel à autrui et il n'est aucunement question, dans ce mémoire, de recommander une modification du Code. Mais le sens du terme "héritier" mérite tout de même une clarification. Les historiens, comme d'autres intervenants, ont souvent soulevé l'impossibilité de retracer et de recueillir l'assentiment de tous les héritiers d'un individu - un personnage du XIXe siècle, par exemple - pour être en mesure de produire une histoire critique de ce personnage. Selon l'ancien ministre responsable, Gil Rémillard, et d'autres commentateurs publics, ces craintes sont mal fondées, car le terme "héritier" ne comprend que les héritiers directs plutôt que les descendants:
Comprenons bien que l'article 35 parle d'héritiers et non de descendants. C'est là toute la différence. Malheureusement, plusieurs confondent les deux termes. Il est vrai que l'article 35 donne à ceux qui ont hérité le droit de faire respecter la mémoire du défunt en ce qui regarde sa réputation et sa vie privée. Mais ce droit se termine là. Il ne se continue pas aux descendants. Le nouveau Code civil, en parlant spécifiquement d'héritiers et non de descendants, ne brime donc pas vraiment les historiens sérieux dans leur travail de recherche(15) .
Or, cette définition restreinte d'héritiers ne semble pas si nettement acquise, d'autant plus que la définition actuelle d'héritier dans le Code (article 619) n'est pas parfaitement limpide et que son application stricte, dans le contexte des lois sur l'accès à l'information et la protection des renseignements privés, pourrait mener à des situations incongrues (qu'en est-il des droits d'un parent ou d'un enfant qui, pour une raison ou une autre, n'est pas un héritier?). Par ailleurs, le mémoire du Barreau du Québec lors des audiences publiques sur la loi 451 souligne la possibilité bien réelle d'une interprétation plus large du terme, car selon ce mémoire, même la règle existante des 150 ans, qui d'évidence exclut presque la totalité des héritiers directs d'une personne, n'est pas conforme à l'esprit du Code civil:
L'article 68 du projet de loi amène la possibilité de transmettre à toute personne tout renseignement personnel contenu dans un dossier archivé après une période de 150 ans. Or, l'article 35 du Code civil reconnaît la transmissibilité du droit à la vie privée aux héritiers. Le droit à la vie privée, et surtout le droit à la réputation, ne se limite pas à une période de 150 ans; en conséquence, cette disposition ne nous apparaît pas conforme à l'esprit du Code civil(16) .
Compte tenu du fait qu'aucun tribunal ne s'est prononcé sur l'étendue de cette définition par rapport à la vie privée, l'Institut souhaite donc une clarification de la portée de la transmissibilité de ce droit à la vie privée.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française recommande donc:
Que le gouvernement engage une réflexion sur la meilleure manière de clarifier la portée de la transmissibilité du droit à la vie privée aux héritiers d'une personne, selon l'article 35 du Code civil.
L'harmonisation des législations sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels et sur le patrimoine
Une dernière recommandation de l'Institut portait sur l'importance d'harmoniser la législation sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels et celle sur le patrimoine (recommandation (f), décrite ci-dessus). Ici n'est pas l'endroit pour une discussion approfondie de l'importance du patrimoine pour la société québécoise; d'ailleurs, l'Institut s'est déjà prononcé sur cette question lors de sa présentation au Groupe-conseil Arpin sur la politique du patrimoine culturel(17). Néanmoins, il est évident que la préservation et l'accès aux documents de nature historique font partie intégrante de la préservation et la sauvegarde du patrimoine et qu'en conséquence, toute politique sur le patrimoine nécessitera des aménagements aux lois sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française recommande donc:
Que la mise en place d'une politique québécoise sur le patrimoine soit assortie d'une ré-évaluation des dispositions législatives sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels, et que les aménagements nécessaires soient apportées aux lois concernées, notamment la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé et la Loi sur les archives, pour harmoniser ces lois avec la politique sur le patrimoine.
L'Institut d'histoire de l'Amérique française se réjouit des modifications importantes que le projet de loi 122 se propose d'apporter aux lois sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels en ce qui concerne la recherche historique et le patrimoine archivistique, et il encourage le législateur à maintenir ces modifications. Ces modifications démontrent bien que le législateur est sensible à l'équilibre nécessaire entre le droit à la vie privée des citoyens et le droit à l'accès à l'information produite par les institutions publiques et privées. Ils rejoignent aussi des préoccupations centrales de l'Institut, notamment le droit à la mémoire et le droit à la liberté d'expression. Les améliorations additionnelles recommandées par l'Institut ne cherchent qu'à étendre ces principes de base, pour protéger davantage l'accès des Québécois et Québécoises à leur passé et pour préserver ce passé pour les générations futures.